接下来，就让我们一起听听吴小明老师的讲解——“心软的代价”

要点提示：

1.非实质性条款不响应不应废标。

2.供应商提起质疑、投诉应当符合法律规定。

3.如当事人违反政府采购法及相关规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任，由相关责任人承担赔偿责任。

案情概述：

某部门集中采购机构组织对特殊教育专用设备采购项目进行公开招标。在现场演示环节，评标委员会发现，某投标供应商缺少一件样品——投标配置中的壁挂式刷频器，要求其说明。供应商回答，因奥运期间运输受限制，进口产品无法及时运抵采购现场进行演示。他一再恳请评标委员会给予其此次投标的机会，并表示，若中标，一定会按要求履约。听了供应商的陈述，评委动了恻隐之心，其所缺的不是主要样品，不是实质性条款，且评审组长的手机刚好坏了正在维修，也是因为奥运期间配件运不进来没法修理，所述情况属实。经评标委员会商议，最终得出的意见是：1.表示理解，2.主机也可以刷频，不影响性能展示，同意其进入评标程序。

评标结束后，该供应商未能中标，便提出质疑，进而投诉。理由是，招标文件要求提供样品，我公司未带，评标委员会却没有表示异义，没有作无效投标处理，违反了政府采购法律法规，不符合招标文件要求，侵犯了当事人的合法权益，要求监管部门判定本次中标结果无效，废标后重新招标。

评标委员会复议时悔不当初，感叹真是一出现代版的东郭先生与狼、农夫与蛇。经调查，并征求法律顾问的意见，初步认定该招标活动程序不合法，拟予废标，重新组织招标。

中标企业是一家瑞士公司，听说准备废标后重新组织招标，反应非常强烈，表示不能理解和接受。瑞士驻上海领事馆总领事先后给厅领导发来两封律师函，公司中国总部的外方总裁及中方代表也多次来访，认为自己是无过错方，如果废标影响很大。一是影响国际关系，影响中国和瑞士的关系。二是影响投资环境，因为信任才来这里投资，如果这样对待将考虑撤资。三是会对企业产生巨大的负面影响，企业是国际上市公司，中标后公司股票在国际股票市场大涨，现在说要废标，股票又大跌。公司律师专门研究了中国的《政府采购法》，如果废标，公司作为无过错方，要求依法进行赔偿。

为依法妥善处理，监管部门先后向相关政府采购专家、法律顾问请教咨询，寻找法律依据和解决方案，多次召开论证会，广泛听取各方当事人意见，最终作出了驳回投诉处理的决定。

该案存在三个可以讨论的问题：

1.供应商未按招标文件要求提供样品是否可以参加投标？

2.该投标供应商是否符合提起质疑、投诉的条件？

3.如违反《政府采购法》及相关规定，给他人造成损失的，是否应当承担民事责任？由谁承担？

 点评分析：

一、供应商未按要求提供样品是否可以参加投标，要看招标文件如何约定，是否属于实质性条款。

《政府采购法》第二十三条明确，采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商进行资格审查。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十四条规定，公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。

第四十六条明确，评标委员会职责是，评标委员会负责具体评标事务，并独立履行下列职责，（一）审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求。

第五十条规定，评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。

第五十二条规定，评标委员会应当按照招标文件中规定的评标方法和标准，对符合性审查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价。

经调查，在该项招标活动中，要求供应商提供的样品是一组，共10个。该投标供应商在招标活动中实际是提供了样品，只是没带全，缺少其中1个刷频器。经仔细查阅招标文件后发现，该条款不是实质性条款。招标文件规定，请投标人按照“招标文件要求”提供样品，如未提供样品按无效投标处理。即，招标文件要求提供样品，并没有要求提供全部样品。“有”还是“没有，性质是不一样的。如果“没有”，则投标无效。如果“有”，但是缺件，这种情况下如果不是实质性条款，评标委员会可以根据实际情况讨论研究是否构成重大负偏离。

经进一步调查，开标当天，投诉人按照招标文件要求提供了样品，通过了评标委员会的符合性筛选。在现场演示时才发现其样品中缺少1件刷频器。经研究，意见是，刷频器不是实质性条款，不影响无线调频助听系统性能展示，使用主机也可以刷频，同意其进入评标程序。但是，现场专家操作不规范，这个过程和处理结果没有做记录并签字，缺少有效证据。好在该项目有公证部门参加并做了记录，经调取公证员“现场记录”并请评标委员会全体成员审核后签字确认，才补齐了证据。

二、供应商合法权益未受损害，不符合提出质疑、投诉的条件。

根据《政府采购法》第五十二条规定，供应商提起质疑投诉的条件是，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己合法权益受到损害的，可以提出质疑和投诉。

而在该项采购活动中，投诉人所带样品有缺件，在其说明特殊原因，恳请评标委员会给予机会的情况下，经评标委员会认真研究，考虑其缺件不是实质性条款，最终同意其进入评标程序。在整个过程中，投诉人的权益不但没有受到损害，还是实际受益者，不符合提出此一内容的投诉条件。

三、如当事人违反《政府采购法》及相关规定，给他人造成损失的，依法应承担民事责任，由责任人承担赔偿责任。

《政府采购法》 第七十三条规定，有前两条违法行为之一，影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理，其中第三款要求，采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

《政府采购法实施条例》第七十六条规定，政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第八十条明确，政府采购当事人违反本办法规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第五十七条规定，政府采购当事人违反政府采购法和本办法规定，给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。

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